덕의 정치, 형벌의 정치

 

요즘 12·3 내란재판과 관련된 선고가 시작되면서 형량을 두고 시끌시끌하다. 구형량보다 적게 나오면 납득하기 어렵다고 하고, 많이 나오면 당연하다고 한다. 내란에 대한 국민감정이 어떠한지를 잘 보여주고 있는 것 같다. 그런데 한편으로는 형량으로만 죄의 경중을 따지는 것이 맞는 것일까 라는 생각을 하게 된다. 법으로 정해놓은 형량대로 옥살이를 하고나면 죄를 저지른 사람에게 더 이상 잘못을 물을 수는 없는 것일까? 앞으로 내란과 관련된 선고는 계속될 것인데 그 때마다 형량으로 사태의 본질이 수렴되는 것은 좀 이상하다고 생각한다.

 

공자는 다음과 같이 말했다. “법령으로 다스리고 형벌로 바로잡으면 백성이 형벌을 피하려고만 하고 부끄러움을 모른다. 덕으로 다스리고 예로 바로잡으면 백성이 부끄러움을 알고 마음이 바르게 될 것이다.” 재판을 받고 있는 사람들은 한 때 한 국가의 지도자들이었다. 그들을 보면 부끄러움을 전혀 모르는 사람들 같다. 덕치를 할 만한 수준은 아니었더라도 적어도 자신들의 잘못된 행동에 반성을 해야 하는데, 그런 마음조차 가지고 있지 않은 사람들이다. 무거운 형량이 해법이 될 수는 없다. 형벌은 보완장치일 뿐이다. 결국 사람이 하는 정치가 중요하다.

 

예나 지금이나 정치는 어렵다. 왕이 통치하던 시대나 대의민주주의 시대나 모든 사람들을 만족시키는 정치란 불가능하다. 그래서일까? 『논어』에는 정치가 무엇인지를 묻는 질문이 많다. 노나라에서 정권을 잡고 있던 대부 계강자도 그 중 하나였다.

 

“만일 무도(無道)한 자를 죽여서 도가 있는 데로 나아가게 하면 어떻습니까?”

“그대가 정사를 함에 어찌 죽임을 쓰겠는가? 그대가 선하고자 하면 백성들이 선해질 것이니, 군자의 덕은 바람이요 소인의 덕은 풀이다. 풀에 바람이 가해지면 풀은 반드시 쓰러진다.”

 

공자는 위정자가 형벌로 다스리기 전에 먼저 스스로 덕을 갖춘 사람이 되라고 말한다. 백성들이 보고 본받을 수 있도록 말이다.

 

통치자와 피치자를 바람과 풀에 비유한 이 말은 공자가 처음으로 한 말이 아니다. 『서경』 <군진君陳>이 먼저다. 주나라 성왕은 주공이 죽자 그의 아들 군진을 주공의 후임으로 임명한다. 주공은 상나라를 멸망시킨 후 신도시 성주(현 낙양)를 건설하고, 그 곳으로 상나라의 유민들을 이주시켰다. 성왕은 군진에게 주공을 본받아 유민들을 다스림에 덕으로 교화의 정치를 하라고 말한다. 그러면서 이 때 한 말이 “너는 바람이고 백성은 풀이다”였다. 혹 사람들은 바람과 풀의 비유에서 피통치자의 수동성에 발끈하기도 한다. 그러나 『서경』과 『논어』에서는 교화의 측면에서 통치자의 덕성을 강조한 것이다.

 

그렇다면 군진은 구체적으로 어떻게 상나라 유민을 다스려야 하는가? 주공을 본받으라는 성왕의 주문은 어떤 것이었나? “권력을 믿고 위세를 부리지 말고, 법으로 백성의 권리를 침해하지 말고, 관대하고 부드럽게 대하면서도 제재를 가할 때는 확실하게 해야 한다. 독단적으로 하지 말고 대중의 의견을 잘 헤아려라. 왕의 말에 따라 살리거나 죽이지 말고 법리를 잘 따져라. 교화가 되지 않는 사람들에게 분노하거나 미워하는 마음을 갖지 말라. 참을성과 포용력을 가져라.” 성왕은 통치의 수단으로 우선 통치자의 덕을 강조하고, 형벌의 사용에 신중할 것을 요구했다.

 

성왕의 말은 주나라가 통치의 기본 이념으로 삼았던 ‘명덕신벌(明德愼罰)’과 그 맥락을 같이 한다. ‘명덕신벌’은 민심을 얻기 위해 덕정을 베풀고, 형벌을 신중하게 사용해야 함을 뜻한다. 통치는 교화와 법률 둘 다를 필요로 한다. 요순의 치세에서조차 덕으로만 다스릴 수는 없었다. 다만 형벌의 사용은 매우 엄격해야 했다. 형벌은 덕치의 보조적 역할이었다. 『서경』에서 서술되고 있는 형벌에 대한 개념은 통치에서 덕치가 주된 역할을 담당하고 형벌은 보조적인 역할을 해야 한다는 유가 통치의 원형을 제시한다. 『서경』에서는 형벌에 대해 어떻게 기록하고 있는가.

 

 

 

 

 

순임금의 ‘관대한’ 형벌

 

「우서」 <순전> 11장은 『서경』에서의 첫 형벌에 대한 기록이다. 덕치를 이상으로 한 요순시대의 형벌은 어떠했을까? 요순의 정치는 덕으로서 백성을 교화하는 것에 근본을 두고 형벌은 단지 그것이 미치지 못하는 부분을 도와주는 것이었다. 요순시대의 형벌은 교화를 실현하기 위한 한 방법으로 궁극적으로는 형벌을 시행할 일이 없도록 하는 것을 이상으로 했다. 순임금은 그러한 이상을 실현하기 위한 방편으로서 형벌을 제정했다. 그 내용을 보면 ① 다섯 가지의 형벌(五刑)을 적용하되 유배와 추방으로 관대하게 처벌한다. ② 관청의 형벌은 채찍으로 치고, 학교의 형벌은 회초리로 때린다. ③ 돈으로 속죄하는 형벌을 만든다. ④ 과오나 재난 때문에 저지른 죄는 용서한다. ⑤ 고의로 죄를 짓거나 다시 같은 죄를 저지른 자는 사형에 처한다. ⑥ 조심하고 조심하여 형벌을 신중하게 다룬다.

 

『서경』의 주석자 채침은 순임금의 형벌의 특징을 권형(權衡)과 호생(好生)으로 해석한다. 권형은 재량에 따라 형벌을 적용하는 것을 말한다. 이를 채침은 법을 사용하는 기준으로서 ‘법 밖의 뜻’이라고 했다. 법 적용이 애매하여 의심스러운 경우 정상참작을 하여 관대하게 처벌한다. 과오로 지은 죄는 아무리 큰 죄라도 용서하고, 고의로 지은 죄는 아무리 작은 죄라도 처벌하는 하는 등 과오와 고의 여부에 따라 형벌의 경중을 다르게 적용하는 것도 권형에 해당한다. 돈으로 속죄하는 것도 죄가 가벼워 법리적인 면에서 재론할 점이 있는 죄인에게 썼던 형벌이다.

 

오형(五刑)은 묵형(墨刑, 이마에 새겨 먹물을 들이는 형벌), 의형(劓刑, 코를 베는 형벌), 비형(剕刑, 발꿈치를 베는 형벌), 궁형(宮刑, 생식기에 가하는 형벌), 대벽(大辟, 사형)이다. 고대의 형벌은 대부분 신체형에 해당하였고, 사형은 물론이고 신체 훼손의 경우도 다시 회복이 불가능했다. 그렇기에 처벌을 신중하게 해야 하며, 특히 그 죄가 의심스러워 합당한 처벌의 정도를 가늠하기 힘들 경우에는 가볍게 처벌해야 한다. 순임금은 신체형을 함부로 가하여 무고한 사람을 죽이기보다는 차라리 법대로 하지 않고 죄 지은 자를 살려주는 실수를 범하는 것이 낫다고 여겼다.

 

비록 성문화된 법의 규정과 원칙이 있으나 상황에 따라 법의 경중을 다르게 하여 적용하는 것은 순임금이 살려주기를 좋아하는(好生) 마음을 가졌기에 가능하다. 따라서 조심하고 조심하여 형벌을 신중하게 다루어야 한다고 말한 것이다. 이렇기에 순임금의 신하로 사법부 수장이었던 고요도 순임금에 대해 ‘살리기를 좋아하는 덕(好生之德)’을 지녔다고 찬양했던 것이다. 죄가 의심스러운 것은 가벼운 쪽으로 처벌하고, 공이 의심스러운 것은 후한 쪽으로 상을 주는 등 형벌과 상을 씀에 있어서 법보다 은혜를 베풀었다. 이런 맥락에서 순임금의 형벌은 ‘관대함’을 표방한다. 이는 순임금이 인애(仁愛)의 마음을 가졌기에 가능한 일이었다. 결국 순임금이 가진 호생지덕이 백성들의 마음을 교화시켜 궁극적으로는 형벌을 사용할 필요가 없는 정치를 하게 된다. 이것이 요순시대의 형정(刑政)이 무형(無刑)을 지향할 수 있었던 이유이며, 형벌이 덕치의 한 수단이 될 수 있었던 까닭이다.

 

 

 

 

 

돈으로 죄를 사면한다?

 

성군의 시대가 가고 덕이 쇠하면서 형벌로 다스리는 형정(刑政)은 점차 법제화·조목화 되는데, <여형呂刑>편에는 그러한 형정의 법제가 비교적 상세히 드러나 있다. <여형>은 성왕의 증손자 목왕 때의 기록이다. 『서경』에서 목왕 때의 기록은 <군아君牙> <경명冏命> <여형> 3편이 있다. 이 중 <여형>은 특이하게도 형벌에 관한 내용으로만 되어있다. 더군다나 이 <여형>은 후세 학자들의 비판의 대상이 되기도 했는데, 바로 속형(贖刑) 때문이었다.

 

속형이 <여형>에 처음 나온 것은 아니다. 이미 <순전>에도 “돈으로 속죄하는 형벌을 만들었다”는 기록이 있다. 문제는 속형이 미치는 범위에 있다. <순전>에서의 속형은 관청과 학교에서의 형벌에서 사용되었지 오형의 경우에는 해당하지 않았다. 즉 죄가 가벼워서 채찍과 회초리로 관용을 베풀 수 있는 정도라야 속죄를 허락했는데, <여형>에서는 그 범위가 살인을 하거나 도둑질을 한 죄인에게까지 확장되었던 것이다. 한마디로 유전무죄, 무전유죄가 일어난 것이다. 이념과 현실의 일치가 이렇게나 어렵다.

 

그런데 <여형>의 속형은 죄가 분명한데 속죄하라는 것은 아니었다. 묵형, 의형, 비형, 궁형, 대벽을 적용하기가 의심스러워서 사면할 경우의 벌금을 정해놓은 것이다. 정상을 참작할 수도 있고 법규를 적용할 수도 있는 애매모호한 것은 마땅히 다스릴 법이 없기 때문에 속전을 내게 했다. 이것은 <순전>에서 의심스러운 경우 가벼운 쪽으로 처벌하라는 ‘관대함’을 우선시하는 것과 같은 맥락으로 생각할 수 있다. 다만 차이가 형벌을 낮추는데 있지 않고 돈에 있었다는 점에 있다. 더구나 목왕은 사형의 경우도 속전으로 사면시켰으니 순임금이 속전을 사용한 뜻과는 다르다고 할 수 있다. 또한 덕치가 주제인 『서경』에서 속형의 액수까지 구체적으로 적혀있다는 것이 좀 당황스럽기는 하다.

 

채침은 목왕 당시 국가재정이 고갈되어 재원을 마련하기 위해 임시방편으로 이러한 속형을 만들었다고 비판한다. 묵형과 의형에 해당하는 죄가 1,000가지, 비형의 종류가 500가지, 궁형은 300가지, 대벽은 200가지이니 오형의 종류를 모두 합하면 3,000가지이다. 속형으로 나라의 곳간을 채우려했다는 비난을 들어도 할 말은 없을 것 같다. 다만 채침은 공자가 『서경』을 편집할 때 <여형>을 넣은 이유가 경계를 보이기 위해서였다고 해석한다.

 

군주는 하늘을 대신하여 형벌을 시행하고, 형벌이 없는 세상을 기약하며, 고요처럼 공평무사한 사람에게 형관(刑官)을 맡긴다는 원칙은 주나라 형벌제도의 근간이었다. 그러나 현실은 이상과 같을 수는 없었다. 요순 같은 성군도 없고, 고요 같은 덕이 있는 관리도 없다. 후대로 내려올수록 형벌제도는 세분화되고, 공정성이 담보되어야 하지만 속형의 예에서 보듯 빈부에 따른 불공평도 생겼다. 이는 현실 정치에 있어서 교화를 중심으로 하고 형벌을 보조의 역할로 분명하게 나눌 수 없음을 보여준다. 역설적이게도 형벌이 없이는 정치가 완성되지 않으며, 교화 역시 완성되지 않는다.

 

속형에 관련된 논란을 제외하면 <여형>은 형벌제도의 역사와 운용에 대해 나름 잘 정리된 한 편의 글이다. 순임금의 형정을 “예로써 교화하여 백성들이 형벌에 들어가지 않도록 하고, 형벌의 알맞음(中)으로 민심을 검속하여 덕을 가르쳤다”고 설명한다. 속형을 확대했지만 그 폐단도 모르지 않는다. 벌금으로 고통 받는 백성들을 위해 선량한 사람이 재판을 하여 공정한 판결을 할 것을 주문한다. 형벌을 쓰는 목적도 “덕을 이루어 백성이 하늘로부터 받은 중정(中正)의 본성을 온전하게 하는 것”이라고 말한다. 이것은 곧 ‘상서로운 형벌(祥刑)’이며 무형(無刑)을 지향한 요순의 형벌과 상통한다.

 

 

 

 

 

형벌은 덕치를 보완하는 도구다

 

<순전>과 <여형>의 형벌제도를 보면 법을 집행하는 사람이 고려해야할 점과 형벌의 효과라는 두 측면으로 정리할 수 있다. 법을 판결하는 사람은 호생지덕(好生之德)을 바탕으로 권형(權衡)에 신중해야 했으며, 형벌의 효과로는 형벌을 예방하여 궁극적으로 형벌을 사용할 일이 없도록 하는 것이 중요했다. 순임금의 형벌제도를 계승한 주나라 역시 근본적인 틀에서는 크게 다르지 않았고, 다만 형벌 조항이 보다 세분화되었을 뿐이다.

 

『서경』에서의 정치는 덕으로 백성을 교화하는 것을 우선으로 삼고, 덕으로 교화하지 못할 경우 형벌로 보완한다. 형벌은 정치의 보조수단으로서 백성들에게 죄의 무서움을 알게 하여 궁극적으로 선한 방향으로 인도하는 역할을 한다. 지난 주 『춘추좌전』 강독 시간에 이러한 사유를 확인할 수 있는 대목을 읽었는데, ‘명덕신벌’의 가치가 수백 년이 지난 후대에도 여전히 영향을 미치고 있음을 보여주었다.

 

기원전 574년, 진(晉)나라에서 대부들 간의 권력 다툼이 벌어졌을 때 장어교는 진나라 군주에게 다음과 같이 말한다. “외부에서 발생하는 난을 간(姦)이라 하고 내부에서 발생하는 난을 궤(軌)라 하는데, 간은 덕행으로 막고 궤는 형벌로 막습니다. 외부에서 난을 일으킨 자들에게 은혜를 베풀지 않고 죽였으니 덕행이라 할 수 없고, 신하가 임금을 핍박하는데도 토벌하지 않으니 형벌이라 할 수 없습니다.” 여기서 외부의 난은 백성들이 일으킨 것이고, 내부의 난은 신하들이 일으킨 것이다. 백성들이 일으킨 난은 덕행으로 막아야 한다. 그 덕행은 은혜를 베풀어 교화하는 것이며, 처음부터 형벌로 다스려서는 안 된다.

 

정치란 무엇인가. 이 시대의 통치자는 어떤 비전을 제시하고 어떤 덕목을 갖추어야 하는가. 고대의 정치 인식에서 이러한 물음의 실마리를 찾는 것이 『서경』 글쓰기의 주제였다. 포도밭에 ‘서경리뷰’를 연재하는 동안 계엄이라는 황당한 사건을 겪으며, 『서경』을 통해 오히려 현실을 더 또렷이 바라볼 수 있었다. 통치자의 덕이 부재한 상태에서 계엄이라는 극단적인 강제력이 먼저 작동할 때, 그것은 더 이상 정치가 아니라 폭력일 뿐이다. 이러한 현실 속에서 ‘명덕신벌’은 이상적인 구호가 아니라, 오늘날에도 여전히 유효한 정치의 조건으로 다시 소환될 수 있다고 생각한다.

 

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이상으로 ‘서경리뷰’ 연재를 마칩니다. 2년이라는 시간이 걸렸네요. 글을 쓰는 내내 이렇게 써도 될지 고민이 많았고, 무엇보다 제 공부가 부족함을 뼈저리게 느꼈습니다. 생각을 정리된 글로 내놓지 못해 부끄럽기도 했습니다. 그럼에도 같이 글을 읽어주고, 마무리할 수 있도록 도와준 친구들께 감사드립니다. 특히 요요샘 마지막까지 이끌어주셔서 감사합니다. 시작과 마무리 모두 선생님 덕분에 가능했습니다.

 

그동안 읽어주셔서 감사합니다!